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从“人役权”到“地上权”——宅基地使用权制度的再塑造
2019-04-14 09:29:25 来源:《华中师范大学学报》(人文社会科学版) 2019年第2期 作者: 温世扬 韩富营 【 】 浏览:0次 评论:0
    一、问题的提出
    我国高度重视“三农”问题, 对于土地制度进行不断探索, 以寻求更加符合我国国情的农地制度。宅基地使用权制度是我国计划经济时代的产物, 在社会主义公有制背景下, 该制度显示出浓厚的本土化气息。自土地革命在根据地展开以来, 我国土地制度也在不断发展和变革, 宅基地的立法变革也随着时代发展在不断演进。2018年中央一号文件提出深化农村土地制度改革, 并探索宅基地“所有权、资格权和使用权的‘三权分置’”, 适当放活宅基地适用权的流转, 旨在促进闲置宅基地和农屋的再利用, 1防止土地资源的浪费, 更好地适应市场经济发展和满足农民的融资需求。我国《物权法》将宅基地使用权归于用益物权的框架体系之内, 《物权法》仅用寥寥数文对其进行了框架式规定, 《土地管理法》和相关法律和法规成为重要的参照依据。基于社会保障之目的, 现行法规制下宅基地使用权的流转并没有真正“解禁”, 宅基地使用权流转受到了诸多限制, 存在着明显“弱物权”的特征, 法律并没有赋予其收益和处分权能。2市场经济的快速发展使得经济基础发生了重大变化, 但宅基地使用权的内容和规则却基本没有变化。3随着新时代出现的新问题, 十几年前制定的《物权法》以及与之相配套一系列法律、法规, 也需要在发展中不断完善。
    随着农村金融制度的改革以及城乡流动的日益频繁, “赋予农民更多的财产权利, 有效盘活农村的资源、资产”是农村适应市场经济发展的重大举措, 也是农村制度改革的重要方针, 包括宅基地使用权在内的制度变革是土地制度演进的重要组成部分。恰逢民法典编纂的时代契机, 加之“三权分置”的政策指引, 宅基地使用权的制度变革已经势在必行。究竟是按照“三权分置”的政策指引, 通过宅基地使用权的制度“分解”来实现, 还是通过宅基地制度本身的再塑造来实现, 是宅基地制度变革的两种不同路径。本文以宅基地使用权制度的困境反思为出发点, 通过对宅基地使用权“人役权”性质的制度障碍进行分析, 并对“三权分置”的政策进行解读与反思, 提出了“地上权”的塑造思路, 并探究与之相关的制度设计, 以期对宅基地使用权制度的完善有所裨益。
    二、现行宅基地使用权制度的困境反思
    为了体现农村土地的社会保障功能, 切实保护农民的利益, 现行法对宅基地使用权的取得和流通进行了诸多限制, 使得带有浓厚身份属性的宅基地使用权具有人役权的性质外观。形成于古罗马时期的人役权是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利, 其本质是通过使用他人之物来满足个人本身的使用和收益。4人役权制度的形成晚于地役权, 具有一定的社会保障功能, 有助于解决特定人的生活和养老问题。
    从用益物权体系的精确性定位来讲, 将具有我国本土特色的宅基地使用权归于人役权之下不仅符合其本质和特征, 更能彰显其福利性和保障功能。人役权属于一种带有明显身份特征的用益物权, 具有身份性、无期限性和不可转让的特点。我国当前的宅基地使用权制度, 就其自身所具有的身份性特质和社会保障功能而言, 将其定义为一种人役权具有极强的说服力:一方面, 我国宅基地使用权表现出很强的身份性。宅基地使用权的申请主体仅限于集体成员内部, 排除了外乡村民权利主体资格, 带有明显的身份属性。5另一方面, 宅基地作为农民重要的资源, 虽然宅基地使用权的流转受到诸多限制, 但农民可以在集体所有土地上无偿取得, 表现出唯一性和永久性的特征。6宅基地使用权归于人役权不仅能够体现主体的资格性要求, 充分揭示集体组织成员依据其身份资格所享有的福利与权利, 还能体现我们国家在政策以及立法上对于农民的制度“倾斜”, 充分发挥保障权利人的居住之功效。
    现行法对宅基地使用权进行了特殊的制度安排, 对宅基地使用权的权能进行了限缩, 7流通和融资功能被严格限制。但现行的宅基地使用权制度面临着一定的困境和障碍, 主要体现在:一方面, 农村土地存在大量的闲置, 土地资源浪费现象严重。随着我国户籍制度的改革, 农民进城居住和就业变得相对自由, 户籍制度改革使得许多农民“背井离乡”, 并在城市中取得居住之定所。城乡居民这种大融合趋势导致了农村存在大量的闲置宅基地, 由于其流转受到限制, 导致了大量宅基地和农村房屋闲置, 造成土地资源的浪费。另一方面, 宅基地使用权的流转限制不能够满足农民融资和现代化需求。8现行土地管理体制下, 对宅基地使用权流转的限制要远远超过建设用地使用权, 不仅体现在不允许其单独流转, 还体现在处分权能仅限于集体组织内部。面对市场化以及融资功能的需求, 宅基地流转存在着许多“隐形市场”, 造成了大量地下交易, 威胁着农村土地安全。随着特色农村的发展以及农村旅游行业的发展, 宅基地不允许集体组织外部资金的流入, 对于农村市场化发展未必是有益之安排。
    人役权本身具有流通性缺失的特质, 虽能体现保障功能, 但也是一种亟待诊治的弊病, 人役权性质的宅基地使用权也面临着类似的制度困境。从比较法视野来看, 自人役权制度在古罗马确立以来, 乃至到近代, 各个大陆法系的忠实粉丝们并没有改变人役权不可转让的执拗。虽然法国和德国对于人役权本身进行了一定程度修正, 允许其在特定领域中基于特定目的冲出这种枷锁的羁绊, 但并没有跳出这个鸿沟。9宅基地使用权的限制流通和严格的身份属性在当前面临着诸多理论质疑, 人役权性质的宅基地使用权也面临着种种现实挑战。宅基地使用权制度需要在民法典编纂的契机下寻找合适的出路, 突破人役权的制度弊病, 通过探讨其再塑造路径实现去身份化, 以达到促进流通和财产价值的实现之目的。
    三、宅基地使用权制度再塑造的理论归正
    生产力的不断发展会带来生产关系的变动, 上层建筑应随着经济基础的变动而自我修正, 我国农村土地制度也要随着时代的发展不断演进。宅基地使用权的制度改革重点在于在保障农民的居住需求前提之下, 适当促进流转, 以防止土地资源的浪费, 更好地实现其财产价值。
    (一) 流转“解禁”的正当性
    关于宅基地使用权的流转, 学界曾展开过激烈的争论:10有的学者明确反对宅基地使用权的流转。他们认为, 从社会价值来看, 目前宅基地使用权的身份资格限制以及成员间流转限制是维护农村土地资源稳定和粮食产量安全的重要保障, 是维护国家耕地红线的应有之义。我国现阶段以及以后相当长一段时间内, 禁止宅基地转让都是符合我国的社会公共利益以及农民整体利益的。11从制度价值来看, 宅基地在我国主要起着社会保障作用, 对维护社会稳定有着重要作用。宅基地对于农民而言是一种社会保障福利, 放开宅基地使用权的流转允许其自由交易, 农民可能会因此而遭受更大损失而得不到真正收益。12从保障制度来看, 我国当前的社会保障制度并不具备流转解禁的现实条件。在当前农村的社会保障机制不够完备和成熟的情况下, 开宅基地流转之禁会使农民面临巨大的风险, 社会也会面临巨大的潜在隐患。从流转解禁的后果来看, 农村宅基地交易可以解决农民一时之需, 但通过这种交易很有可能会导致很多农民居无定所, 这是对社会稳定的一种潜在威胁。13反对者从社会背景、制度价值和流转解禁的风险等多个角度来否定流转的解禁, 并主张制度的设计应当综合考量各种因素, 不考虑后果的制度改革必将会带来沉重的代价, 最终损害农民的利益。
    从实践角度来看, 法官在裁判中对于宅基地使用权的流转 (排除集体组织内部成员之间) 基本上采取禁止的态度。法官禁止的方式一般是通过判决当事人之间所订立合同或者协议违反法律强制性规定, 实践中法官禁止宅基地流转的原因却不尽相同, 有的是基于违反“一宅一地”原则, 有的则是基于流转资格的限制等原因。不难发现, 农村存在着宅基地转让的要求和需要, 但法官在裁判中一般都会坚守土地等相关法律及法规底线, 禁止宅基地使用权的流转。
   宅基地承载着稳定社会、保障农民利益的特殊功能, 这也使得宅基地制度改革成为农村土地制度改革中最为复杂、最为敏感的领域。14宅基地使用权流转之禁止在一定程度上发挥着重要的社会保障功能, 不仅保障了农民乐有所居, 而且对维护社会稳定产生了积极效应。基于当时的社会背景来考量, 禁止宅基地使用权流转 (包括转让、抵押) 在一定历史时期具有其合理性和积极意义。但随着市场经济的快速发展, 加之当前农村的社会变迁尤其是在农村改革发展的形势下, 允许宅基地使用权的转让、抵押, 在法理论、法技术和法政策上都应当得到充分支持。15
    从法理角度分析, 禁止宅基地使用权流转存在着法理上的解释矛盾。首先, 公民享有宅基地上建造的房屋所有权, 属于公民的合法财产。禁止宅基地的流转, 本身与农村已经建造的房屋转让、财产自由转让等相关法律规定存在着自然的法律冲突。16我国《宪法》赋予公民自由处分财产的基本权利, 农民处分其财产是行使宪法赋予的权利, 宅基地流转的限制在某种程度上侵犯了公民处分财产权的自由。其次, 对于农村村民财产处分的限制, 在某种程度上违反了《宪法》上的平等原则。通过对城镇居民的权利进行对比, 我国现行法不允许农村居民自由处分其财产, 却允许城镇居民自由转让其房屋, 在某种程度上是剥夺了农民和城镇居民在财产处分上的平等权。再次, 现行法对于宅基地和宅基地上的房屋进行区别规定会导致权利冲突的出现。现行法虽禁止宅基地使用权的单独抵押和转让, 并不禁止对在宅基地上已经建造住房的处分。但房屋的转让、抵押等行为所引起的房屋的所有权变动会导致宅基地使用权随之变动, 根据“房地一体主义”, 房屋和宅基地实际上是结合在一起的, 房屋流转也会导致宅基地使用权的变动。因此, 通过转让房屋而间接转让宅基地的情形屡见不鲜, 这种规避法律的流转方式往往会造成房屋所有权和宅基地使用权分别属于不同的主体的假象, 势必会导致权利的冲突, 并会带来难以调和的矛盾。
    从财产权价值角度分析, 流转禁止是对宅基地使用权财产权发挥的一种阻碍。应当看到, 财产权也是基本人权, 财产权是实现和保障生存权的条件, 以保障生存权而限制财产权本身是个伪命题。17宅基地使用权“流转”的限制使得实践中的纠纷不断, 经济价值也因制度的桎梏而不能有效实现, 18这种特殊限制违背了其财产权本质。宅基地使用权虽披着物权外衣, 但由于物权权能的缺失, 徒有物权之名, 却无物权之实。无论是在2015年, 在59个县进行的试点, 暂时允许农民住房财产权抵押贷款, 还是在2016年, 中国人民银行出台的关于住房抵押贷款的暂行办法, 都在一定程度上盘活了试点地区的宅基地使用权及从住房的财产属性, 以实现促进农村资金流动, 从而达到提高土地资源利用效率的目的。但在我国当前物权框架体制内, 宅基地使用权的权能不包含收益和处分, 流转的限制严重地限制了其财产价值的发挥, 这无异于对农村土地的债权性利用。
    从政策角度分析, 自新中国成立以来, 我国的宅基地制度经历了由“农民所有、农民利用”, 到“集体所有、集体利用”再到“集体所有、农民利用”的阶段, 最终形成了具有我国特色的宅基地使用权制度。19《物权法》起草过程中, 对于宅基地使用权的讨论也较为激烈, 最终确立了其用益物权的性质。宅基地的制度变革主要有两个阶段20:第一阶段明确了农村宅基地使用权主体、申请与审批程序、用地标准与基本使用规则。第二阶段确立了农村宅基地使用权的申请以户为单位, 并且确立了一户一宅的原则。2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》强调了乡村振兴战略的重要性, 并提出要以“深化农村土地制度改革, 完善产权制度和要素市场化配置”为重点, 探索宅基地“所有权、资格权、使用权‘三权分置’”。宅基地“三权分置”的政策目的是为了适度放活宅基地使用权, 使其能够在一定限度内自由流转, 赋予农民包括收益和处分在内的权能, 满足农民的财产性权利。伴随着市场化的不断深化, 如果继续排斥农村宅基地的商品化、资本化和市场化, 那么对于农民来讲不再是一种利益保护, 而是一种财产利益的损失。
    我国现行的宅基地制度是围绕农民的利益保障为核心建立起来的, 农村宅基地的制度变革不仅要实现保障功能, 还要体现在其流转功能的“解禁”, 更好实现土地资源的财产收益。21宅基地使用权的流转或处分是宅基地财产属性的题中之义, 22基于市场化的需求, 如果再继续严格限制农民处理这种财产性权利, 不仅不能满足农民的财产性需求, 还会不利于宅基地财产权价值的发挥。宅基地使用权流转之“解禁”, 不仅是政策上农地制度改革的迫切要求, 也是时代需要对民法典物权编提出的迫切要求。
    (二) “地上权”塑造的可行性
    地上权制度起源于古罗马, 并相继被大陆法系国家继承与发展。作为一种古老的物权形式, 它为解决土地所有和土地用益之间的矛盾提供了很好的思路, 也对后世的用益物权制度产生了重大影响。23
    古罗马设立地上权是为了保护地上权人的建筑物所有权, 排除土地所有权人依添附规则取得的情形。在德国, 地上权虽作为用益物权的形式, 但已经成为一种“相似所有权”, 24地上权的内容得以明确, 效力得到了增强。《日本民法典》扩大了地上权的内容, 并且将地上权列为借地权的一种, 包括了区分地上权和法定地上权, 法定地上权坚持了土地权利与建筑物权利相分离的原则。我国台湾地区的《民法典》对地上权制度几经修改, 在调节土地资源的利用方面发挥着不可替代的作用, 更加适应了农业现代化的发展需求。我国清朝末年曾经在他物权部分设立了地上权制度, 1930年《中华民国民法》规定了地上权的基本概念和制度规则, 符合近代地上权的发展潮流。地上权制度得到了很好的继承和发展, 其内容也在随着时代的发展不断丰富, 具有极强包容性和灵活性。
    宅基地使用权的地上权塑造可以突破人役权所具有的弊病。宅基地使用权的地上权塑造路径较人役权属性而言, 具有一定的优越性:首先, 从权利主体角度, 宅基地使用权的主体仅限于农村集体经济组织成员内部, 具有封闭性。而地上权则对权利主体没有特别限制, 具有一定开放性。其次, 从权利内容来讲, 宅基地使用权人仅享有占有和使用的权利, 其并不能够对宅基地进行收益和处分, 其流转受到严格的限制。而地上权的权利内容则比较丰富, 除了占有使用之外, 权利人还可以进行收益和处分, 侧重其财产价值的发挥。最后, 宅基地使用权是无偿的, 并且没有期限。无偿性是宅基地福利性质的体现, 而且宅基地使用权的期限没有明确规定。地上权并没有特殊规定为无偿性, 而且为了保护权利行使, 地上权一般都会设有较长的期限。通过对两者的性质对比, 将宅基地使用权作为一种地上权来塑造, 不仅能够将我国传统理论与我国特殊的农地使用制度相结合, 还能够突破人役权制度本身所携带的身份性“硬伤”, 更好地促进其流转, 彰显其财产价值。
    宅基地使用权的地上权塑造还可以实现“三权分置”的政策目的。宅基地“三权分置”改革的实质就是进行“还权赋能”, 从占有权、使用权、收益权和处置权四方面拓展宅基地使用权的权利内容。25地上权性质的宅基地使用权能够在当前市场化的背景下冲出人役权的枷锁, 赋予农民更多的财产性权利, 有效盘活农村的资源和财产, 实现“三权分置”的政策初衷。宅基地使用权的再塑造并不是简单地将其赋予流转的权能, 26需对其进行适当限制, 以防止土地资源的流失和对农民利益的侵害。从改革方案上分析, 宅基地“三权分置”的政策实现不仅需要突破理论上的障碍, 寻求“三权”衍生的理论基础, 还需构建相应的制度体系来予以支撑, 对我国宅基地的体系进行重新架构。与“三权分置”的改革路径相比, 地上权塑造是在原有制度基础上的改良方案, 而不是从根本意义上的体系重构。相较于“三权分置”的制度探索, 利用传统地上权的路径来塑造, 不仅成本低, 而且可以减少制度跨越中出现的风险。宅基地的地上权塑造也不是简单的理论修正, 而是一个综合考量和体系构建的过程, 需要合理的制度设计来达到实现流通价值和社会保障功能。
    四、宅基地使用权制度再塑造的制度设计
    宅基地使用权的地上权塑造不仅需要理论上的归正, 还需要相关的制度设计。宅基地使用权的流转需要适当解禁, 并在流转的过程中进行适当限制。宅基地使用权的放活需在稳定中实现, 并通过相应的制度设计和基础保障来实现制度改革之目的。
    (一) 流转的适度限制
    在我国现行的法律框架内, 宅基地使用权流转的内涵及边界并没有明确。按照其他权利流转的定义以及文义解释, 宅基地使用权的流转是指依法取得宅基地使用权的法律主体将宅基地使用权以一定方式处分给他人的法律行为。27适度放活宅基地使用权, 应当承认通过转让、互换、赠予、继承、出租、抵押、入股等方式流转的合法性, 其中转让、互换、赠与只能在本集体经济组织成员之间进行, 出租、抵押、入股、继承可以在非本集体经济组织成员之间进行。28
    宅基地使用权的制度变革不仅需要实现其财产价值, 还需要兼顾其社会保障功能, 二者不可偏废。权能完整的宅基地使用权是农民基于其集体成员身份而拥有的法定权利, 明显的社会福利性质和社会保障功能在我国未来很长一段时间内将会持续。29宅基地使用权的流转不仅要实现对闲置宅基地的利用, 体现宅基地资源实际利用主体的开放性, 30还需坚持其福利保障功能和取得的身份限制。开宅基地流转之禁可以使土地权利人将宅基地的财产利益予以实现, 但同时还会增加一定的风险。从立法的出发点及落脚点来分析, 宅基地使用权作为一项起着重要社会保障以及资源保障的制度, 不仅要保护基层农民基本生存权, 同时还需要促进土地资源的合理利用和土地安全, 防止资源浪费。31
    宅基地使用权的流转“解禁”不是承认宅基地的无条件流转, 而应当是适度、逐步放开。宅基地使用权流转的适度“解禁”应当继续坚守以下几个原则:
    首先, 严禁城镇居民购买宅基地及宅基地上的房屋。国家对于宅基地的流转的态度经历过一番变化, 最初是允许城镇居民购买农村房屋及其占用范围内集体土地使用权, 随后在政策指引下加强了对集体建设用地的管制, 开始禁止城镇居民购买农村房屋。从对待城镇居民购买农村房屋的态度上可以看出, 社会保障功能是宅基地所承载着的重要历史使命。国家之所以禁止城镇居民购置宅基地, 严厉阻止这种日益频繁的交易行为, 是出于保护土地资源的目的, 防止资本过度流入农村造成土地的流失。
    现阶段, 农村土地资源的供求关系和发展状况决定了宅基地仍不可开城镇居民购买宅基地的口子:一方面, 宅基地作为一种稀缺的土地资源, 我国农村仍然面临着土地供给不足的矛盾。城镇和农村仍然存在着一定的经济差距, 宅基地的首要目标应当是满足农村的需求。另一方面, 一旦允许城镇居民购买宅基地将会使得大量城镇资本涌入, 导致宅基地面临着巨大风险。我国农村的人口仍然处于一个上升阶段, 虽出现了“大量房屋闲置”的问题, 但该现象的根本原因并不是农村宅基地资源丰富, 而是由于没得到充分利用而导致。此种矛盾宜通过发挥集体经济组织的权能, 收回或者是有偿使用的方式, 也可以通过宅基地使用权的有序流转来予以解决。
    其次, 坚持“一户一宅”的申请原则。我国现行法规定了农村村民所能够拥有的宅基地的数量和法定标准, 农村村民出卖和出租房屋是被允许的, 只是出卖和出租后再申请宅基地的不能够得到批准。宅基地使用权不仅可以通过申请原始取得, 还可以通过其他方式, 例如买卖、赠予或继承等继受取得, 后种方式是基于房屋所有权而取得的。故此, 现实中, “一户多宅”的问题难免会存在。如果禁止农户拥有两处以上的宅基地, 现实中的“一户多宅”的现象就可能会被认为是不合法的, 那么农民的财产利益就得不到保障。因此, 对于“一户一宅”的原则应当予以明确定位, 将其界定为农户只能申请一处宅基地, 法律不应当禁止农民通过合法的方式来取得两处以上的宅基地。对于“一户多宅”的情形, 应当通过集体经济组织的统筹规划, 可以采取自愿原则上的内部转让或集体统筹上的有偿收回等方式来予以调节。如果农民拥有两处以上的宅基地但不愿意转让, 导致宅基地闲置的, 农村集体经济组织可以发挥其权能, 对其进行重新规划或调整, 并给予适当补偿, 防止资源浪费, 保障土地资源的集约使用。
    最后, 加强流转的监督和管理。为了防止在宅基地流转中耕地减损现象的出现, 促进土地资源的可持续利用, 应当加强公共权力对于土地权利人的干预和限制。32土地用途的监管是为了严格地控制耕地的数量, 防止耕地向建设用地转化, 特别保护耕地资源。耕地是我们国家重要的稀缺资源, 农地转化为建设用地会增加其经济利益。随着宅基地流转的解禁, 其财产价值会更加凸显。在流转过程中要严格限制土地用途的转变, 不仅要坚持宅基地的居住保障功能, 严格控制宅基地用途的方向, 防止宅基地使用权流转过程中的土地资源流失和浪费, 还要控制耕地向宅基地转变。随着农村宅基地供给的日趋紧张, 存在诸多将耕地转变为宅基地的情形, 大量的耕地流失会导致耕地后备资源不足, 严重威胁我们国家的粮食安全。农村村民建住宅, 应当合理利用和集约利用土地, 严格按照土地利用规划, 不得超过用地标准。村集体经济组织应当做好合理、科学的规划, 做到预见性与预防性相结合, 从宏观上来对土地利用规模进行管控;积极引导正确的土地利用方向, 严格限制宅基地的流失, 平衡集体土地的供求关系;按照国家要求, 确立宅基地的面积标准, 对于超出标准的宅基地予以统一规划, 或采取有偿使用的方式来予以调节。
    (二) 物权变动的“登记生效”规则
    我国《物权法》对宅基地使用权的取得、转让和消灭等进行了宣示性和衔接性的规定, 与之相匹配的法律仅规定了其审批和收回的事项, 并没有明确物权变动的具体规则。民法典编纂不仅需要考虑宅基地使用权的现实需求, 还需要具有一定前瞻性。地上权性质的宅基地使用权流转的功能会更加凸显, 需要配套设计其物权变动规则, 即明确是否需要登记以及登记的效力问题。
    现行法背景下, 我国宅基地使用权的取得以完成审批程序为条件, 33物权变动采取登记对抗主义的模式。34究其原因:一方面, 考虑我们国家农村土地制度的特殊性。考虑到农村宅基地流转的特殊性, 流动人口较少, 加之赋予登记的义务会增加农民的负担。根据集体组织内部转让规则的限制, 宅基地使用权流转并没有形成一定的规模, 在熟人社会的农村, 进行转让后即可产生宣示的效力, 在组织内部办理过户登记没有太多的必要。另一方面, 考虑我国农村尚未健全不动产登记确权制度。《物权法》制定的时代背景下, 我国农村宅基地登记工作并没有完全落实, 大量农村宅基地处于未登记状态。宅基地权能一般是通过占有方式来实现的, 现行法并没有严格要求办理登记过户手续。农村进行宅基地使用权转让仅需要签一份合同或者是简单地达成合意即可, 宅基地的登记意识并没有真正植入农村, 统一宅基地登记在当时是不具备现实条件的。
    确立“登记生效”的物权变动规则在当前是具有可行性的:首先, 在目前确权工作已经基本上完成的基础上, 宅基地使用权的取得和流转纳入登记范畴必将成为现实。考虑到户籍制度和宅基地管理制度的不衔接, 为了保障不动产的市场, 我国开始实施了不动产的确权登记工作, 宅基地使用权的确权工作已经基本完成, 这为登记生效提供了基础保障。其次, 通过采用登记主义不仅能够彰显物权公示原则之精神, 还可以更好地实现社会保障功能和财产价值。完备的登记制度有助于规范各类主体的利用活动, 既有利于形成统一规范, 又有利于彰显权利之状态。35最后, 考虑到宅基地使用权未来视野下流转的普遍性, 以及交易安全和社会稳定, 采取“登记生效”主义的物权变动规则是符合发展要求的。地上权性质的宅基地使用权流转需要按照不动产物权变动的规则进行登记, 既符合农村宅基地未来发展的需要, 也能够实现权利的明确和权威性, 促进农民利益的实现。
    (三) 取得与退出机制的构建
    我国对于宅基地的有偿使用制度也经历了复杂的变革过程, 36该制度的几番变化体现了在社会保障功能和财产利益价值的实现之间还有所顾虑和斟酌。权益是产权权能的最终体现, 由流转解禁所带来的产权权益需要在集体、农户和流转主体之间公平合理分配。农村宅基地的合理退出、补偿机制不仅能够提高农村土地的利用效率, 缓解土地供需不平衡问题, 还可以增强对失地农民的福利保障, 促进农村经济的发展。
    1.区别对待下的有偿取得
    “耕者有其田, 居者有其地”是历代农民所渴望的美好生活愿景, 国家对于农民无偿分配宅基地的初衷是给予农民最低限度的制度保障, 保障最基本的居住需求。宅基地无偿使用是基于福利性而进行的制度设计, 宅基地无偿使用有其历史背景和国情考量, 在一定程度上应当予以肯定。特定历史时期, 这种制度安排保障了农民的居住权利, 维护了社会稳定, 发挥了农村土地的保障功能, 体现了该制度的价值。但无偿性的制度安排在实施过程中出现了诸多弊端, 例如, 农村大量宅基地的闲置造成土地资源的浪费, “一户一宅”的原则受到了无偿性的严重冲击;37基于对利益的渴求, “暗流”涌现, 行政权力的在灰色地带发挥着不正当的影响力。
    宅基地有偿使用制度在提出伊始, 就面临着重大的挑战和质疑。从制度的设置价值来看, 宅基地的有偿使用是对无偿使用的一种历史演进和制度补充, 是无偿使用制度适应时代发展的能动性表现。有偿使用制度的优势体现在其能够实现农村土地产权制度和管理性的结合, 配合相应的使用年限可以在一定程度上控制宅基地的占用面积, 引导村民合理高效利用土地。尤其是在宅基地流转解禁的背景下, 宅基地的财产价值日益凸显, 有偿取得可以防止土地资源的浪费, 促进宅基地的集约利用。
    有偿取得机制的构建, 不仅需要阶段性实现, 还需要在此过程中区别对待:
    首先, 对于宅基地的原始取得或者是基于自然灾害等导致宅基地消灭的, 为了实现宅基地福利性和保障性, 在重新分配时可以采取无偿取得的方式。其次, 针对浪费土地资源或者是乱占的现象, 应当采取有偿使用的规则。例如, 长期将宅基地空闲 (设定一定期限, 从原始登记取得之日起计算) 、使用超过规定面积 (包括自己开垦周边的荒地或者是进行植被种植) 、用于非住宅性用地 (建造商品房出租、出售或者是进行厂房建设的) 、基于继承取得而占有两处以上宅基地以及放开流转后非集体经济组织成员取得宅基地的情形。再次, 针对有偿使用的价格标准, 需要国家的法律予以明确指引, 国家给出一定的参考, 由地方根据本地区的具体情形来适当确定。最后, 对于有偿使用的收益使用, 应当进行严格限制。村集体经济组织应当成立专门的基金来管理所获得的收益, 并将之限定于宅基地的功能性改造以及与宅基地相关的设施建设, 而非用于其他的目的。38
    2.自愿基础上的退出补偿机制
    实施有偿退出的目的是积极引导农民将闲置的宅基地交回集体手中, 在保障农民利益的基础之上, 实现土地资源的集约使用, 减少土地资源浪费。现行的宅基地退出机制问题凸显:一方面, 部分地区在不良动机引导下开展宅基地退出活动, 部分农民被迫更换住处, 并没有充分听取农民的意见, 农民自己的意愿并没有被尊重。另一方面, 对于失地农民的补偿措施不到位、补偿标准过低。地方实践中, 补偿标准一般是由政府来予以确定, 并没有考虑到宅基地的实际价值, 也未考虑其增值的部分。补偿标准的方式单一、标准过低的问题使得失地农民的基本权利得不到保障。
    宅基地退出补偿是利用一项引力机制来引导农户自愿退出宅基地, 39应当从尊重农民意愿和提高社会保障两个角度来进行构建:一方面, 应当充分尊重农民意见, 在农民自愿基础之上, 提高农民利益主体的自决力, 以协商的形式确定补偿机制, 全方面保障农民利益。另一方面, 需落实保障退出的农民相应的后续保障, 探寻多方位的补偿机制, 提高补偿标准。补偿方式避免单一, 可以考虑多样式的补偿机制。例如, 收益分红、提供养老保险金模式。补偿标准应从住房保障价值、生产要素价值、经济价值、期望价值来制定。针对宅基地补偿机制也需要区别对待:无偿取得的宅基地在退出时, 应该遵循公平原则实行无偿退出模式;在有偿取得的情形下, 例如, 非集体经济组织成员的退出, 则需要进行相应的补偿, 退出的费用则由集体经济组织的基金来承担。
    (四) 制度改革的基础保障
    土地资源市场化的过程, 既是集体土地权人对其享有的财产权利处分的行为, 也是集体土地所有权的实现过程。40探索新时代下强化集体所有权的路径, 并切实保护农民集体组织成员的切身利益, 才能更好地充分发挥农村土地的财产价值, 为宅基地使用权的地上权塑造奠定制度基础。
    1.集体土地所有权的强化
    强化集体土地所有权是实现土地资源有效配置的前提和基础。集体土地所有权是建立在土地公有制基础上的, 集体土地所有权的处分不包括对所有权本身的处分, 而是一种权利负担设定和所有权权能的处分。41集体所有本质上应当是劳动者在共同占有生产资料的基础上实现民主管理, 走向共同富裕的财产形式, 42其中包含着丰富的土地管理和利用智慧。农民集体土地所有权的法权构造更为复杂, 也更强调主体制度尤其是集体成员组成下的意思表达。43集体土地所有权的权利负担以及处分权能限制并不代表其本身的弱化和虚空, 而恰恰是制度本身所体现的实现农民利益最大化的价值追求。
    落实集体土地所有权就是要保障集体所有权的权能完整化, 立法上需借助于集体成员权的法律制度设计。44重视农民集体在宅基地分配、退出和流转中的职责, 不能一味忽视所有权的权能, 45否定集体土地所有权。我国农村集体土地所有权制度经过人民公社运动和合作化运动予以确立, 该制度经历了历史审视和检验。但在集体土地所有权的发展过程中出现了一些弊病:一方面, 集体土地所有权的虚化。关于集体土地所有权的法律规定较为笼统, 集体土地所有权的权利架空, 使得集体土地所有权是一种有名无实的存在。另一方面, 集体组织内部作用没有充分发挥。往往出现集体组织领导人决策的现象, 并没有充分发挥集体组织讨论决定的优势作用, 阻碍了农民集体意志的表达。
     为了保障宅基地制度改革的实现, 应对农村集体土地的权能进行强化:一方面, 赋予集体所有权较为完整的权能。农村集体的内部管理以及宅基地的收回、处分都依赖于集体经济组织权能的发挥, 集体土地所有权的强化不仅不会影响到宅基地使用权的行使, 还能够提供基础保障。另一方面, 强化集体组织的管理职能。在流转过程中对于特定情形的流转需要收取一定费用, 强调农村集体组织的收益权可以更好地发挥其管理职能, 为宅基地的流转提供制度支持。农村集体经济组织的处分和收益权能行使, 需要强化集体组织的内部讨论, 设置必要的程序来实现内部自决, 保障权利行使的合法化。通过保障集体土地所有权能可以更好地协调各方利益, 解决出现的利益纷争。
     2.集体组织成员权的保障
    集体成员权是基于农户作为集体组织的成员而设定的, 需要保持长久的稳定关系。46农村集体成员权是对于各项附着在地上权利的一种保障。宅基地使用权是农户基于集体成员权所获得的住房福利保障, 与其他制度共同作用形成的“路径依赖”。集体组织成员权不仅是集体成员身份的标识, 更是其权利实现的重要保障。
    宅基地使用权的取得与退出机制构建中, 集体组织成员的资格认定成为了一个关键问题。随着社会经济快速发展, 地区之间人员流通变得越来越普遍与频繁, 加之城乡一体化进程的加快, 对于“户”的界定以及构成就显得更加重要。以“户”为基础的标准认定, 既表现出了浓厚的福利保障性质, 还可以通过适度放活宅基地使用权来增加财产性收入, 这既是政策设计的初衷, 也是实现权利最大化的途径。
    集体组织成员权的保障可以从四个方面入手:
    其一, 构建集体成员权的认定标准。我国《民法总则》规定了个体工商户和农村土地承包经营户的民事主体地位, 但现行法没有对集体成员的范围和认定标准予以明确, 实践中更多的是以户籍来作为认定集体成员的标准。47对于集体成员资格的认定应当以户籍认定为基础, 综合考量其他因素。如果能够证明自己存在其他情形的也可以作为集体组织成员的认定标准。其二, 自愿与强制退出模式的构建。农村集体成员自愿退出时应在保障基本居住条件的前提下, 允许其将宅基地退还给集体;强制退出则是指对于未按照规定合理使用宅基地的情形, 例如, 超出面积不缴纳费用、改变宅基地使用用途或者是未按照规定办理相关手续等情形, 集体经济组织可以按照法定程序将宅基地予以强制收回。其三, 建立成员权的保留制度。农户暂时不使用宅基地的时候, 可将唯一的宅基地退还给集体, 但是可以保留其资格。48将来农户需要建房时, 可依据其成员资格再次申请获得宅基地。其四, 对集体组织成员权的保障还体现在保障集体成员的监督权。通过监督权的行使, 不仅能防范非农化风险, 还能够防止地方的集体组织滥用职权, 造成集体经济组织的虚化, 损害集体成员利益。
    五、结论
    随着乡村振兴战略向纵深推进, 农民的生产生活方式发生了巨大变化, 实践要求宅基地由福利保障性逐步向财产性资产转变。基于社会保障功能的宅基地使用权具有“人役权”的权利属性, “三权分置”的土地政策旨在实现土地资源的集约使用, 促进土地财产价值的实现。“地上权”路径的选择是对宅基地制度本身的再塑造, 不仅能够实现“三权分置”的政策目的, 还能解决“人役权”本身所亟待解决的制度弊病。宅基地使用权的制度再塑造不仅需要理论支撑, 还需要制度设计, 最终体现于立法表达。
    立足于当前宅基地使用权的制度背景, 并结合“地上权”塑造的路径, 民法典编纂中宅基地使用权的制度变革主要体现在以下几个方面: (1) 权利内容:丰富宅基地使用权人的权利内容, 增加宅基地使用权人“收益”和“处分”的权能。 (2) 适度流转:采取有限制的流转规则, 明确内部流转和外部转让的形式和限制, 禁止城镇居民向农民购买宅基地和宅基地上的房屋。 (3) 物权变动:采取登记生效主义, 明确宅基地的物权变动模式。 (4) 申请原则:坚持“一户一宅”的申请原则, 对“一户多宅”采取统一规划和有偿使用的模式规制。 (5) 取得与退出:探索区别对待下的有偿使用制度和在自愿基础上构建退出补偿机制。 (6) 基础保障:强化集体组织权能, 做好监管和规划;落实集体资格认定, 保障集体组织成员权。

注释
1 (30) 宋志红:《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》, 《法学评论》2018年第4期。
2我国《物权法》第117条确认了用益物权的“收益”之权能, 但宅基地使用权旨在实现宅基地保障居住的作用, 并未规定“收益”和“处分”的权能。
3陈耀东:《宅基地使用权立法变革论——以〈物权法〉为中心》, 《安徽大学法律评论》2007年第1期。
4温世扬、廖焕国:《人役权制度与中国物权法》, 《时代法学》2004年第5期。
5王利明:《物权法研究》, 北京:中国人民大学出版社, 2016年, 第940页。
6梁慧星、陈华彬:《物权法》, 北京:法律出版社, 2016年, 第248页。
7《中华人民共和国土地管理法》第八条、六十二条、六十三条, 《中华人民共和国担保法》第三十七条等规定都表明宅基地使用权的流转受到了一定程度的限制。宅基地不得单独转让, 特定条件下可以随地上房屋一并转让, 并且经过集体组织的同意。且只能在本集体经济组织之间转让, 具有严格的条件限制, 不能够抵押。村民一户只能够拥有一处宅基地, 在宅地基转让之后, 再申请宅基地的不予批准。农民取得宅基地只能够用于自建房屋, 而不能行使处分权。
8王崇敏:《论我国宅基地使用权制度的现代化构造》, 《法商研究》2014年第2期。
9法国民法典1956年新增条文以及德国1996年通过的《限制人役权修改法》突破了人役权不可转让限制, 但是这种突破也仅仅局限在企业经营目的的企业用益权领域。
10对于宅基地使用权的流转主要有禁止流转论、自由流转论和限制流转论三种不同的观点。禁止流转论就如上文所说, 基于宅基地的物质保障功能, 从农民社会福利的角度, 主张国家应该执行严格的农地保护政策。自由流转论主张, 宅基地使用权是一种私权, 可以像其他的私权一样自由行使和处分, 法律不应当强行限制。限制流转论认为, 应该采取折中的办法, 适当放开流转, 并在流转的基础上规范流转行为。
11 孟勤国:《禁止宅基地转让的正当性和必要性》, 《农村经营管理》2010年第5期。
12 陈柏峰:《农村宅基地限制交易的正当性》, 《中国土地科学》2007年第4期。
13 孟勤国:《物权法开禁农村宅基地交易之辩》, 《法学评论》2005年第4期。
14 (28) 董祚继:《“三权分置”——农村宅基地制度的重大创新 (下) 》, 《国土资源》2018年第4期。
15 温世扬:《从〈物权法〉到“物权编”——我国用益物权制度的完善》, 《法律科学 (西北政法大学学报) 》2018年第6期。
16 袁锦绣:《农村宅基地使用权法律问题研究》, 北京:中国商务出版社, 2013年, 第47-50页。
17 郭明瑞:《关于宅基地使用权的立法建议》, 《法学论坛》2007年第1期。
18 (43) 陈小君:《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》, 《广东社会科学》2018年第1期。
19 1950年《中华人民共和国土地改革法》破除了封建土地制度的阻碍, 到1953年春土地改造基本完成, 确立了农民私人所有的土地制度。为了克服土地私有制的弊端, 20世纪50年代中期, 国家进行了社会主义改造, 对农业生产资料私有制进行社会主义改造, 到1963年进行社会主义改造肯定了农村土地集体所有制和确立宅基地使用权制度。改革开放以后, 随着生活水平不断提高, 宅基地需求量不断提升, 人地矛盾突出。1982年国家提出了宅基地的集体所有制, 到1986年国家对于农村宅基地进行统一管理, 结束了宅基地适用无序状况。
20 丁关良:《1949年以来中国农村宅基地制度的演变》, 《湖南农业大学学报 (社会科学版) 》2008年第4期。
21 温世扬、潘重阳:《宅基地使用权抵押的基本范畴与运行机制》, 《南京社会科学》2017年第3期。
22 高圣平:《宅基地制度改革试点的法律逻辑》, 《烟台大学学报 (哲学社会科学版) 》2015年第3期。
23 叶成朋:《地上权制度在我国的演进和价值定位》, 《改革与战略》2008年第10期。
24 孙宪忠:《德国当代物权法》, 北京:法律出版社, 1997年, 第31页。
25 韩立达、王艳西、韩冬:《农村宅基地“三权分置”:内在要求、权利性质与实现形式》, 《农业经济问题》2018年第7期。
26 有的学者指出, 如果该使用权仍然是原来的宅基地使用权, 可以通过修改法律允许其自由流通, 提出“三权分置”的意义和价值也就不存在了。即无须再行创设新的权利类型, 直接允许原来不能转让的宅基地使用权得以转让即可。参见席志国:《民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究》, 《行政管理改革》2018第4期。
27 蒋晓玲、李慧英、张建:《农村土地使用权流转法律问题研究》, 北京:法律出版社, 2011年, 第160页。
28 陈小君、高飞、耿卓、伦海波:《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》, 《法律科学 (西北政法大学学报) 》2010年第1期。
29 2009年国土资源部提出“保经济增长、保耕地红线”行动, 坚持实行最严格的耕地保护制度, 耕地保护的红线不能碰。耕地红线, 指经常进行耕种的土地面积最低值, 具体是指现行中国18亿亩耕地红线。
30 (40) 曹泮天:《宅基地使用权流转法律问题研究》, 北京:法律出版社, 2012年, 第178-183页。
31 我国《物权法》和《不动产登记暂行条例》中规定, 宅基地使用权属登记事项, 且在宅基地使用权转让或消灭时, 应当及时变更登记或者注销登记。虽然, 宅基地使用权的物权变动采取的是登记对抗主义, 但是对于采取何种模式在理论界还存在争议。
32 王利明:《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》, 《法学》2005年第8期。
33 陈小君、蒋省三:《宅基地使用权制度:规范解析、实践挑战及其立法回应》, 《管理世界》2010年第10期。
34 例如, 1990年确立农村宅基地有偿使用的试点, 确立了“取之于户, 收费有度;用之于村, 使用得当”的原则;1993年, 中央办公厅、国务院彻底取消了有偿使用收费和超占费;2009年, 国土资源部又开始积极探索建立宅基地有偿使用制度, 提高宅基地的利用率。以上总结体现了宅基地使用权有偿使用的历史演进和探索历程。
35 周洪亮、陈晓筠:《从“一户一宅”的视角探讨农村宅基地使用权取得》, 《中国农业大学学报 (社会科学版) 》2007第1期
36 “社会主义公有制条件下, 地租、地价收入不再有剥削性质, 国家作为城市土地的所有者, 所得的收入全部用于城市建设”, 以此为参考, 集体经济组织的地租、地价收入也不能作为他用。参见黄小虎:《土地与社会主义市场经济》, 北京:中国财政经济出版社, 2008年, 第36页。
37 徐小峰、胡银根、魏西云、王恒:《农村宅基地退出与补偿的几点思考》, 《国土资源报》2011年第8期。
38 韩松:《论农村集体土地所有权的处分权能》, 《土地法制科学》, 北京:法律出版社, 2017年, 第 (1) 卷。
39 王利明:《物权法论》, 北京:中国政法大学出版社, 2003年, 第287页。
40 (48) 孙宪忠:《农村土地“三权分置”改革亟待入法》, 《中国人大》2018年第15期。
41 《物权法》明确规定了国家所有权和集体所有权、私人所有权, 在所有权的权能分配上, 肯定了城镇集体所有权的权能, 却未认可农民集体所有权的权能。
42 董祚继:《“三权分置”——农村宅基地制度的重大创新》, 《中国土地》2018年第3期。
43 基于此, 学理上也就形成了四种不同的观点:户籍说、生活来源说、权利义务说和系统分析说。户籍说强调以农民的户籍为认定标准;生活来源说则从生活保障角度出发, 以是否依靠集体经济组织的财产为生活来源作为判断标准;权利义务说则以是否为集体承担相应义务为判定标准;系统分析说则强调综合考量各种因素来判断。
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宅基地使用权; 再塑造; 理论归正; 制度设计 责任编辑:liqun
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