一、引 言

我国土地所有权为“一元二分”体系。政治学 意义上的土地所有权实现形式区分为国家代表全体 人民行使以及部分劳动群众共同行使两种。法律制 度层面土地所有权实现形式为: 全民所有土地表达 并登记为“国家所有”，由地方政府代表国家出让或 划拨使用权给不特定身份的民事主体; 集体所有土 地表达并登记为“集体所有”，由农村集体经济组织、村民委员会或村民小组代表集体发包经营权、分配 使用权给特定身份的民事主体( 农民) 。按照土地公 有逻辑，立法禁止所有权层面的土地转让，仅允许使 用权层面的土地流转。土地法学研究对土地所有权 问题的关注集中于实现形式的改进和完善，对土地 使用权问题的关注集中于权利内涵、分类、流转，此外还关注各类农村集体土地担保权能的实现。前 “三权分置”时期农村土地制度的实际弊端与上述土 地法学研究旨趣及研究成果基本吻合，具体表现为:
( 1) 所有权方面，所有权主体模糊1，行权模式不 当2，“农民集体”成员资格固化3。( 2) 使用权( 用 益权) 方面，新设权利的种类、内涵及相互关系理不 顺，权利配给和流转需要完善制度设计。( 3) 担保权 方面，长期处于金融抑制4，禁止农地融资担保。时 至如今，农村土地的支配方式和权利样态已难以满 足农民显化土地财产的诉求，无法有效服务城镇化、 产业升级、人口转移的国家战略。作为政治系统产 物的“三权分置”，其政策目标是对农村集体土地权 利重新配置，从而实现农村集体土地制度“符合生产 关系适应生产力发展的客观规律”。按照社会系统 论观点，“三权分置”需要法律赋予合法性，并通过立 法这一“自创生”( Autopoiesis) 过程，将执政党的政 治允诺转化为符合法律系统“符码”和程式的规范。 当前，依循“三权分置”思路对农村集体土地权利体 系进行立法重构迫在眉睫。农村集体土地权利体系 总体可划分为自物权和他物权两大种类，在此分类 基础上又可进一步解构为所有权、使用权( 用益权) 、 担保权。
   农村集体土地由所有权行使主体进行权利初 次分配，占有、使用、收益以及其他不涉及所有权转 移的处分权能形成权利束，让渡至作为集体成员的 农民个体。权利束凝结在不同类型的集体土地之 上呈现出迥异的特征，从权利分层视角这是第二层次的集体土地权利* ，法理上属于他物权范畴，具 体而言“就是通常所说的农地使用权”5 。出于立 法 通 俗 性 、章 节 平 衡 等 考 虑，《物 权 法 》没 有 直 接 采 用 学理 上 的 “ 自 物 权 — 他 物 权 ”作 为 法 律 概 念 ，但 本 质 上 仍 遵 循“自 物权 — 他 物 权 ”的 学 理 逻 辑 。 在 形式上，将自物权( 所有权) 单列一章，而将他物权 的下位概念用益物权和担保物权分别单列一章。 用益物权一章包含土地承包经营权、宅基地使用 权，其中建设用地使用权包括农村集体所有的建设 用 地 使 用权 。 从《物 权 法 》及 相 关 法 律 法 规 的 条 文 繁简程度看，承包地占据较多立法资源，宅基地、集 体建设用地立法相对滞后，布局失衡较为明显*。 当 前 中 央全 面 推 进 “ 两 权 分 离 ”向 “ 三 权 分 置 ”转 型 ，现 行 法 在 放 活 农 村 集 体 土 地 流 转 、实 现 资 产 显化 的“三 权 分 置 ”目 标 上 是 力 所 不 逮 的 ，有 学 者 建 议 有必要 制 定 统 一 的 《 土 地 法 》以 适 应 土 地 制 度 的 最新发展6 。不论是否专门制定统一土地法，对现 行农村集体土地使用权法律体系进行优化和调整 都 有其迫切性 。传统“三 块地 ”* * * 中 ，建 设 用 地 放 开 流 转 的 时 间 最 早 、程度 最 深 ，担 保 权 能 实 现 较 为彻底 。 即便 如此 ，前 “ 三 权分置时期法也 禁 止 农 村 集 体 建 设 用 地 直 接 出 让 ，而 仅 能 “ 入 股 、联 营 ” 并 需 政 府批 准 。 新 《 土 地 管 理 法 》实 现 了 突 破 ，规 定集体建设用地可直接出让，从而实现与国有建设 用地平权同价。集体建设用地的流转解禁模式一 定程度上对承包地、宅基地等其他农村集体土地的 改革方向起到了引领作用。土地是财富之母，自古以来是最佳的担保标的。在担保权方面，农村集体 土地流转属性增强必然催生对其担保功能的需求 增 长。 “三 块 地 ”具 有 各 自 的 特 殊 性 ，这 决 定 了 不 同类型土地实现担保权能的方式和程度存在差异，需要结合实际作针对性的制度安排。本文试图回 顾上述三种权利层次范围内“三权分置”改革历 程 ，综 述 相 关 研 究 并 作 出 立 法 展 望 ，以 期 理 清 改 革 脉络，对下一步立法有所助益。
二、农村集体土地所有权的逻辑自洽进路: “代理人”一元化
       新中国农村土地制度变迁是一个以中央政府 为主导的、由强制性向诱致性过渡的历史过程1， 历次变革的基本动因主要是政治的而非经济的2。“八二”宪法确立农村土地所有权主体为“农民集 体 ”是 与 国 体 自 洽 的 政 治 安 排 ，然 而 “ 国 家 ”和 “ 集 体 ”在 语 词 上 有 强 烈 的 政 治 意 涵 ，对 以 经 济 为 重 心 的世俗生活而言是抽象的，当土地所有权寄托其上 时往往难以找到具体权能和利益的归属，甚至有学 者认为“中国有关法律所谓的农村土地‘集体所 有 ’是 一 种 虚 设 ，其 实 农 村 土 地 并 没 有 真 正 的 所 有 权主体”3。“农村土地集体所有制度主要是一种 政治上的产权安排，更多的意义在于意识形态而非 实际的经济利益”4。我们当然不赞成这种观点， 广大群众特别是农民群体真诚地相信书写在《宪 法 》上 的 土 地 公 有 不 仅 是 政 治 宣 言 ，更 应 转 化 为 具 体实在的私法权利增加福祉。任何模糊的公产都 逃脱不了被盗用的命运5，所有权虚化必然导致本 属 “ 农 民 集 体 ”的 农 村 土 地 权 利 无 法 完 整 为 农 民 享 有。在明确农村土地私法权利化是可欲目标这一 前 提 下 ，越 来 越 多 研 究 指 出 “ 农 民 集 体 ”作 为 农 村 土地所有权主体是策略选择不完全的产物。近二 十年来，改革的呼声从未停止，主要存在私有化、国 有化、集体所有制改良三种立场6。三种立场都为 了 回 应 同 一 问 题 ——— 何 种 所 有 权 形 态 下 土 地 使 用 权的安全性及土地使用和交易效率最优。策略的再选择是价值再权衡的过程。孙宪忠 指 出 ，“ 我 们 在 研 究 和 处 理 农 村 土 地 权 利 问 题 时 必须重视其中的三个重要因素: 一是我国建立这些土 地权利的法思想; 二是人民尤其是农民对我们建立 的这些制度的法感情; 三是人类社会几千年归纳总 结出的科学的法技术”7。“必须在立法包括修改 法 律 的 过 程 中 贯 彻 、尊 重 既 有 改 革 的 成 果 ，尊 重 既 有 的 法 律 制 度 ，推 行 ‘ 三 权 分 置 ’应 该 尽 量 避 免 对 农民土地承包经营权造成消极影响”8。上述论断 所蕴含的思想与社会系统论形成暗合。系统结构 革新意味着将承受制造新冗余( redundancy) 的压 力和成本，不能保证新冗余一定会成功构建更优秩 序，旧冗余的功能系统还可能随着失败的革新而消 亡。孙宪忠主张审慎对待的既有法思想、法情感、 法技术即为社会系统论语境下的旧冗余，对可资利 用的旧冗余应继承和延续，贸然抛弃而以无法预见 效果的新冗余取代极其危险且代价高昂。决策层 意志也体现了类似智慧，中央在推行“三权分置” 改革中反复强调坚守土地公有性质不改变、耕地红 线 不 突 破 、农 民 利 益 不 受 损 “ 三 条 底 线 ”，契 合 上 述 冗余理论。可见，坚持集体所有制是农村土地所有 权立法的底线之一，在此基础上方可进一步探析何 种所有权实现形式更有利于理顺农村土地产权与 农业经营、农户经济、农村发展的关系，以及通过何 种立法技术使集体土地所有权不仅仅是 “政治符 号 ”，更 是 具 有 现 实 可 操 作 性 的 私 法 权 利 ，从 而 实 现政治宣言所承诺的目标和效果。

相较而言，目前在法律层面国有土地所有权实 现形式较之集体土地所有权实现形式更为成熟，集体土地所有权实现形式可参考国有土地所有权实现 形式加以改良。国有土地所有权实现形式可简要概 括为: 地方政府代表国家行使所有权，行权的方式是 土地批租。参照此种“代理人+批租”的行权模式改 造集体土地所有权实现形式，首先需要寻找适合代 表 农 民 “ 集 体 ”的 主 体 作 为 土 地 所 有 权 人 的 “ 代 理 人”。为防止行权混乱，农村土地所有权“代理”以 一元主体为宜，然而现行法律认可的“代理人”至少 在表征上是多元的。“代理人”多元首先表现为同一 类型集体土地存在多种“代理人”，这以承包地为典 型，《农村土地承包法》规定农村集体经济组织、村民 委员会、村民小组均有权发包集体土地。“代理人” 多元还表现为不同类型集体土地的“代理人”不同， 如《村民委员会组织法》明确的宅基地“代理人”仅 有村民委员会。《物权法》则对所有类型的集体土地 进行了抽象，第六十条规定行使所有权主体为“集体 经济组织—村民委员会( 村民小组) ”，集体经济组 织是第一顺位的行权主体，村民委员会( 村民小组) 起补充和兜底作用1。此种立法例的本意或许是在 农 村 基层 治 理 能 力 相 对 薄 弱 的 国 情 下 ，通 过 “ 代 理 人”多元化分摊治理责任，减少处理农村土地事务的 公共成本。由于农村土地所有权的实现必然包含对 农民个体土地财产权利的初始分配，具有公权力的 性质并且涉及农民重大利益，故对“代理人”制度效 果的考量，应把公平、权威置于灵活、效率的价值位 序之前，然而当前立法呈现了相反的取向。多元“代 理人”的立法现状是对《宪法》上“农民集体”的内涵 和外延认识含混不清的产物，在此立法例下集体土 地所有权实现形式纷繁杂乱，缺少统一模式和自洽 逻辑，对整体文化水平较低且作为利益攸关主体的 农民群体而言容易造成认识和预期混乱，因而现行 多元“代理人”的制度设计无法实现化简环境复杂性 的应有功能。“将目前三种农民集体所有改为村农民集体 所 有 ”2 ，构 建 集 体 土 地 所 有权 “ 代 理 人 ”一 元 化 的 行 权 模 式 ，是 较 为 妥 当 的 方 案 。 欲 贯 彻 之 ，要 么 在现有法定主体之外新设主体代理行权，要么在现有 法定主体中择其一单独行权，显然后者更加可行。 农村 集 体 经 济 组 织 、村 民 委 员 会 、村 民 小 组 三 者 之 中，村民委员会( 村民小组) 最适合成为代表农民 集 体 行 使 土 地 所 有 权 权 能 ，另 可 规 定 村 民 会 议 、村 民代表会议具备成为代表行权主体的可能性，农村 集体经济组织则应考虑从行权主体中排除。主要 理由: ( 1) 农村土地具有保障农民生存权、发展权 的 公 共产 品 性 质 3 ，确 认 成 员 资 格 、土 地 发 包 、宅 基 地 分 配 、对 外 缔 结 土 地 合 同 、对 内 分 配 土 地 收益 等 是集体土地所有权的具体实现样态，实际上也是分 配农村公共资源的过程，对行权主体而言是一种权力。村民委员会是基层群众自治组织，承载着乡村 治理的公共管理职能，其行使上述土地权力并作为 代为行使集体土地所有权的主体具有法理依据。 ( 2) 农村集体经济组织是纯粹私法主体，以追求本 组织及成员私法上的利益为目标，应然状态下当仅 有为民事行为的能力。农村集体经济组织是集体 土地的使用主体，若其兼为集体土地的分配主体， 于情于理于法相悖。( 3) 村民会议、村民代表会议 是农民集体的权力机构，村民委员会是其常设机 构。村民会议、村民代表会议当然有权依法决定集 体土地分配处分事项，闭会期间相关职权由村民委 员会行使。( 4) 村民小组属于村民委员会的分支 机 构 性 质 ，由 村 民 委 员 会 按 实 际 情 况 分 设 ，是 农 民 自治组织的最末端延伸。由于二者的同质性，法律 确认村民委员会代为行使集体土地所有权的基础 上，承 认 村 民 小 组 亦 有 行 权 主 体 资 格 ，应 当 认 为 是 坚 持“代 理 人 ”一 元 化 原 则 的 立 法 选 择 。 对不 涉 及 外部关系的村民小组内部土地事务，村民小组可自 行依照法定程序决定，但应将结果报所在村民委员会备案并公示; 若公示期其他村民小组提出异议 的 ，则 由 村 民 委 员 会 介 入 审 核 ，最 终 方 案 由 村 民 委 员会决定。e. 集体土地所有权的实现对抽象的农 民集体而言是一种土地所有人权利，对代为行权的“代理人”来说本没有利益可言，反而是一种责任和义务。若非要说代为行权可能产生某种利益，那 也定是具体的个人或组织寻租所获的不法利益。 制度上要求逐私利的农村集体经济组织全然无私 地代行集体土地所有权实为强人所难，反而徒增寻 租空间，有害而无益。

回到实然层面。2018 年 12 月 29 日修后的 《农村土地承包法》第十三条沿袭原十二条内容，承 包 地 所 有 权“代理 人 ”多 元 且 与 其 他 集 体 土 地 所 有 权“代 理 人 ”存 在 差 异 的 现 状 延 续 。 尽 管 立 法 者 在此问题上做出了保留原有规定的决定，然而笔者 认为从长远来看仍有必要伺机修法变革。具体建 议为:a.《村民委员会组织法》第七条第一句“村民 委 员 会 根 据 需 要 设 人 民 调 解 、治 安 保 卫 、公 共 卫 生 与 计 划 生 育 等 委 员 会”，增 加 可 根 据 需 要 设 立 土 地 管理委员会的内容。b.《村民委员会组织法》第八 条 第 二 款 “ 村 民 委 员 会依 照 法 律 规 定 ，管 理 本 村 属 于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合 理 利 用 自 然 资 源 ，保 护和 改 善 生 态 环 境 ”中 进 一 步 明确村民委员会代表农民集体依法确认集体成员 资格，以及行使发包土地、分配宅基地、分配土地财 产性收入等土地所有权权利。c. 将《农村土地承 包法》中规定农村集体经济组织有权发包土地的 内容均修改为由村民委员会或村民小组发包，并规 定涉及外部关系时村民委员会的介入机制。

三、农村集体土地使用权制度的横向协调: 优化与整合 

农村集体土地由“代理人”进行权利初次分 配，占有、使用、收益以及其他不涉及所有权转移的 处分权能形成权利束，让渡至作为集体成员的农民 个体。权利束凝结在不同类型的集体土地之上，呈 现出迥异的特征，从权利分层视角这属于第二层次 的集体土地权利* ，法理上属于他物权范畴，具体 而 言“就 是 通 常 所说 的 农 地 使 用 权 ... ... 但‘两 权 分 离’制度并未对土地承包经营权以外的农地使用 权表现出应有的重视”1。出于立法通俗性、章节 平衡等考虑，《物权法》没有直接采纳学理上的“自 物权—他物权”作为法律概念，但本质上仍遵循 “自物权—他物权”的学理逻辑。在立法形式上， 将自物权( 所有权) 单列一章，而将他物权的下位 概念用益物权和担保物权分别单列一章。用益物 权 一 章 包 含 土 地 承 包 经 营 权 、宅 基 地 使 用 权 ，其 中建设用地使用权包括农村集体所有的建设用地使 用 权 。 从《物 权 法 》及 相 关 法 律 法 规 的 条 文 的 繁 简程度看，承包地占据较多立法资源，宅基地、集体建 设用地立法相对滞后，集体土地使用权体系立法布 局失衡较为明显。当前中央全面推进“两权分离向“三 权 分 置 ”转 型 ，有学者建 议 有 必 要 制 定 统 一 的《土地法》以适应土地制度的最新发展2。不论 是 否 专 门 制 定 统 一 的 《 土 地 法 》，对 农 村 集 体 土 地 使用权体系进行分类优化和系统整合均有迫切性。

( 一) 承载农民耕作权的承包地 

承包地这一名称是农地生产关系的直观体现。 生产力( 土地用途) 意义上承包地是农业用地，属 于第一产业( 农业) 的生产要素，其之于从业者( 农 民) 而言意味着从事农业生产的身份资格和物理 寄托。农民通过将自己的劳动与承包的土地两种 要素结合产出农业产品，自给自足之余还可通过商 品交换增加财富。承包地本质上是农民享有向集 体无偿获取土地从事农业生产之权利的产物。

1. 农地“两权分离”传统的社会主义再造历 程 。 清 末 和 民 国 时 期 出 现 以 “ 一 田 二 主 ”为 特 征 的 “永佃制”，耕作土地被分为田底权( 所有权) 和田 面权( 经营权) 3，体现了我国农地地权二元结构 ( “两权分离”) 的历史传统。二十世纪五十年代后 期我国确立土地公有制之后，古代中国缓慢发展的土地市场化萌芽失去了基础，这种状况持续到 1978 年前后。改革开放之初，国家从严管制土地， 不但土地所有权而且土地使用权均禁止流转。 1982 年《国家建设征用土地条例》规定国家出于公 共利益需要可以征用集体土地，但设定严格限制条 件，同时禁止农村土地入股参与任何性质的企业经 营。1993 年《宪法》修正案正式确立家庭联产承包 责任 制 ，同 年 《 中 共 中 央 关 于 建 立 社 会 主 义 市 场 经 济体制若干问题的决议》明确不改变土地用途以及所有权性质前提下允许土地使用权流转，社会主 义特色的“两权分离”农地制度初步建立。1999 年，国务院批准浙江省和安徽省部分地区对集体建 设用地的流转进行试验，同时江苏省部分地区也开 始试点股份制。至此，农用地全面管制时代结束， 我国的农地流转政策由严变宽，有限度地对非耕地 放开使用权流转。2003 年3 月《农村土地承包法》 实施，以法律形式规定了农村土地承包经营权流转 各方主体的权利义务关系。2006 年中央“一号文 件”提出健全土地承包经营权流转的机制，2007 年 中 央“一 号 文 件 ”则 首 次 提 出 平 等 协 商、依 法 以 及 自愿、有偿的农村土地流转基本原则。2007 年 10 月《物 权 法 》实 施 ，突 破 性 地 将 土 地 承包 经 营 权 定 性为用益物权。此后十七届三中全会提出保护土 地承包经营权依法流转，十八届三中全会更明确提 出 赋 予 农 民 对 承 包 地 占 有 、使 用 和 收 益 、流 转 以 及 承 包 经 营 权 抵 押 、担 保 权 能 ，允 许农 民 以 承 包 经 营 权入股发展农业产业化经营。“三权分置”模式 下 ，土 地 作 为 要 素 在 生 产 经 营 中 实现 流 动 ，流 出 土 地经营权的农户增加财产性收入，新型农业经营主 体实现规模收益，村组集体、承包农户、新型农业经 营 主 体 对 农 地 利 益 实 现 共 享 ，所 有 者 、承 包 者 和 经 营者各有所得、无有所失，达到了最大公约数效 果1。通过上述梳理可知，1978 年以来我国的农村土地流转制度，尤其是土地承包经营权的流转制 度 ，经 历 了 从 严 格 限 制 到 逐 渐 放 宽 、最 后 发 展 到 健 全鼓励的过程。其形成轨迹可描述为实践先行、政 策指导、法律兜底的“三部曲”模式: 基于基层实践 的制度创新获得国家政权认可后，通过政策文件进 行指导和推广，回到实践不断完善后交由法律文本 作出最终提炼和回应。

2.“土地经营权”的物权化。“三权分置”的 要义在于赋予农地外部流转属性，对承包地而言 “经营权”的创设是主要依托，将作为政策表述的 “经营权”转码为法律规范确立的权利是承包地 “三权分置”立法的关键。此前学界对此有过一种争议和两种声音。一种争议是指对“经营权” 的权利性质存在债权说2和物权说3之争，其中物权说又分为用益物权说和次级用益物权说。两种 声 音 中 之 一 事 关 名 称 ，认 为 “ 经 营 权 ”易 与 土 地 承 包经 营 权 混 淆 ，建 议 易 名 为 “ 耕 作 权 ”或 “ 耕 作 经 营权”4。声音之二事关概念，认为土地承包经营 权 一分 为 二 派 生 为 “ 承 包 权 ”和 “ 经 营 权 ”，农 民 原 始 取 得 的 农 地 耕 作 权 对 应 “ 承 包 权 ”，流 转 受 让人 继受取得的农地耕作权则对应“经营权”。随着 “三权分置”讨论的深入，《民法典各分编( 草 案) 》、《农村土地承包法修正案( 草案) 》相继形 成，两部法律草案对权利名称均表述为“土地经 营 权 ”，没 有 选 择 “ 耕 作权 ”或 “ 耕 作 经 营 权 ”等 突 破中央文件提法的表述。“土地经营权”虽写入 了《民法典各分编( 草案) 》物权编土地承包经营 权一章，却未单列成章，按体系解释可推知立法 者没有承认“土地经营权”属于独立种类的物权， 而可能认为其是土地承包经营权的派生。《农村 土地承包法修正案( 草案) 》则进一步明确“土地 经 营 权”由 土 地 承 包 经 营 权 派 生 ，呼 应 了 《 民 法 典 各分编( 草案) 》对“土地经营权”在物权编中体系安排的逻辑 * 。《民法典各分编( 草案) 》非但不 明 确“土 地 经 营 权 ”为 单 独 种 类 的 物 权 ，并 且 在 “土地经营权”到底是否为物权这一问题上也是 暧昧的。《农村土地承包法修正案( 草案) 》的态 度类似:认为“土地经营权”基于合同产生，有别 于农民基于身份取得、作为法定物权的土地承包经营权，但对其属于债权还是物权未予明确。 上述两部重要法律草案出台，基本上平息了“土地经营权”法律名称之争以及“土地经营权” 与土地承包经营权关系之争，但立法者对“土地 经营权”权利性质的立场仍旧模糊不清。由于“土地经营权”权利性质事关权利保护手段、权利 流转方式、融资担保功能实现，直接影响承包地 “三权分置”目标的实现，是无法回避的问题，立 法必须做出回应。2018 年 12 月 29 日最新修订 的《农村土地承包法》第四十一条规定: “土地经 营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记 机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗 善意第三人。”确立了五年以上土地经营权的登 记对抗制度。第四十七条规定: “承包方可以用 承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向 发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营 权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向 金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生 效时设立。当事人可以向登记机构申请登记; 未 经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权 时 ，担 保 物权 人 有 权 就 土 地 经 营 权 优 先 受 偿 。”以土地经营权融资担保合同的结果为“担保物权” 的迂回表达，间接明确了土地经营权的物权性 质，这为民法典物权编中土地经营权确立为新的 物权类型预留了空间。

( 二) 承载农民居住权的宅基地 

宅基地这一名称体现 的 是 土 地 用 途 ——— 建 造 住 宅 及 其 附 属 设 施 ——— 其 是 极 具 中 国特 色 的 法 律 概 念 ，大 约 等 效 于 限 定 用 途 为 住 宅 的 地 上 权 。 “ 宅 基地制度是集体化的产物，是仅存的资源稀缺程度 很 高 却 仍 然 采 取 福 利 分 配 的 制 度 安 排 之 一 ”，其 背 后的人地关系以及其所承载的政治和社会功能十 分 复 杂 ，“ 如 何 改 革 宅 基 地 制 度 ，成 为 顶 层 设 计 、法 律修改、政策制定与学术讨论最为谨慎和敏感的领 域”1。

1. 宅基地制度沿革及弊端。新中国成立后宅 基地制度变迁可划分为宅基地农民私人所有时期 ( 1949—1962 年) 、宅基地使用制度形成时期 ( 1962 年到 20 世纪 90 年代末) 、宅基地使用权流 转探索时期( 2000 年之后) 2。现行宅基地使用 权制度是以城乡二元户籍制为基础、限制城乡人 口流动为初衷、实现重工业优先发展战略为最终 目标而做出的一种制度安排3。1960 年代以前的 农业合作化运动是国家通过集体化运动干预社会 生活、支持社会主义工业化的过程，具体手段包 括提取农业部门的经济剩余集中投入到必须优先 发展的重工业领域。住房和宅基地作为生活资 料，与上述运动逻辑缺少关联性。而且，宅基地 使用权制度与城乡二元户籍管理制度在制度生成 历史时期上，以及在控制农村人口流动、稳定社 会秩序的制度功能目标上，具有密切的内在关联 和交互4。故此，同为集体土地使用权范畴，较之 农地承包制度，宅基地制度在合作化运动中保持 了长时间稳定，并且在城乡二元户籍管理制度松 动之前并未有实质性变革。但时至今日，宅基地分配不公* 、大量闲置 * 、 形流转* 问题日益突 出，宅基地使用权的配给失灵和非流转性阻滞了农 村剩余劳动力的转移，成为破除城乡二元社会结构 和推进城市化进程的障碍。而农村经济的迅猛发 展、户籍制度的改革和农村社会保障体系的日渐完 善则为宅基地的流转提供了现实基础1 。完善宅 基地使用权分配、赋予其可让与性为学界广泛呼 吁*，针对宅基地的配给完善***** 、权利流转、实 现担保功能****** 等各地多有实践，2018 年“中央 一号 ”文件标志着宅基地制度改革正式开启******* 。

2. 宅基地的配给和流转。宅基地制度的特殊性问题表现为城乡二元户籍管理制度松动、 农业产业化迅猛发展、城市化进程不断加快的时代和政策背景下，如何合理安排宅基地使用权的配给 ( 基于身份的无偿原始取得) 和流转( 基于交易的 有偿继受取得) *********。《物权法》单列一章规定 宅 基 地 使 用 权 为 一 种 用 益 物权 ，但 仅 四 条 条 文 ，甚 为简略。若剔除第一百五十三条这一引致条款 * ，仅余三条。此种立法例表明，立法者认为  关 于“宅 基 地 使 用 权 的 取 得 、行 使 和 转 让 ”的 法 律 规 制交由“土地管理法等法律和国家有关规定”实 现 ，《 物 权 法 》主 动 让 位 和 沉 默 。 总 体 而 言 ，现 行 宅 基地立法在立法工具上倚重公法，私法特别是物权 法对宅基地权利得丧变更以及权能类型内涵的规 定 较 少 ，“ 明 显 不 能 对 错 综 复 杂 、利 益 交织 的 宅 基 地使用权进行全面、有效的规范”1*。应当抓住当 前民法典编撰以及土地管理法修订的历史机遇，侧 重以公法调整宅基地权利配给、以私法调整权利流 转，构建与宅基地重要性相匹配的健全规范体系。

( 1) 宅基地配给的公法规制。同其他农村集 体所有土地一样，宅基地使用权无偿分配是国家将 原本农民私有的宅基地无偿收归集体以后作出的 历史补偿，不可避免地打上身份性和福利性的烙 印。2018 年中央“一号文件”出台之前，对如何解 决宅基地身份性与流转性不可兼容这一“悖论”2 存在两种思路。一是主张通过宅基地有偿取得消 解其身份属性从而实现自由流转3 ，二是主张通过 权能分离的立法技术既保留身份属性又实现权利 流转4。比较没有悬念地，中央选择了第二种思 路，这是因为农民按身份无偿取得宅基地是履行执 政允诺的应有之意，在此前提上推进改革方具有正 当性*。关于宅基地使用权的设定人，亦即代表宅基地所有权人行使所有权的主体，属集体土地所有 权实现问题，本文第二部分已作讨论，不再赘述。 关于宅基地使用权原始取得的程序，有学者指出应 当 取 消 现 行《土 地 管 理 法 》中 由 县 级 以 上 政 府 行 政 审批的内容，而完全交由农民集体自由行使所有权 人权利，如此方得以与所有权理论相符5 。笔者对 此赞同，虽然行政机关依法对宅基地在内的集体土 地行使行政管理权力，但行政管理应主要指向土地 利用方式，而不应触及对集体土地使用权配给这一 所有权基本权能的限制。建议考虑统一所有类型 集体土地的所有权权能，逐步淡化以至取消行政权 力介入集体土地所有权的立法内容*，将现行宅 基地使用权初始分配须经行政审批的规定修改为 行政备案，并通过对村民委员会不当配给行为的严 厉惩戒实现规范目标。关于宅基地使用权的限制， 除 了 一 户一 宅 、符 合 规 划 、流 转 后 无 权 再 取 得 等 原 有 规 定 ，最 新 修 订 的 《 土 地 管 理 法 》增 加 了 宅 基地 自 愿 有 偿 退 出 的 规 定 ***** ，但 未 将 部 门 规 章 中 宅 基地收回的内容纳入草案****** 。笔者赞同增加宅 基 地 退 出 的 规 定 ，但 该 规 定 是 原 则 性 的 ，有 必 要 通 过下位法进一步细化。宅基地收回规定则应采纳 合理意见后上升为法律6，从而构建宅基地使用权 消灭的完整规范体系。

( 2) 宅基地流转的私法调整。现有规范性法律文件对宅基地流转专门规定的不多* ，政策性文 件相较承包地等其他农村土地而言亦较少。有限 的 法 律 和 政 策 倾 向 于 宅 基 地 不 得 流 转 * * ，但 并 非 绝 对否定，甚至容忍默许*。对宅基地流转应遵循何 种规则，法律和政策缄口不言*。然而现实生活中宅基地流转大量存在并形成纠纷成讼，由于法院 不得拒绝裁判，最高人民法院基于各地司法实践以 会议纪要形式明确了部分宅基地纠纷裁判观 点***** 。宅基地流转立法滞后于政策规定和社会 现实、司法机关单兵作战利用个案裁判调整宅基地 流转权利义务关系的现状亟待改变。在立法工具 上 ，宅 基 地 流 转 虽 有 一 定 程 度 的 公 权 力 介 入，但其发生在平等主体之间，本质为民事行为适合用私法调整。在立法内容上，无法回避流转客体和流转 限 度 问 题 。宅基地“三权”之中 ，所有权垄断于农民集体不可流转，使用权与所有权分离是 “ 适 度 放 活”的对象，使用权是主要的流转客体应无疑义。 至于资格权是否可作为流转客体，值得讨论。关于 资格权的性质，存在分配取得权说1、权利剩余 说2、概括权利说3、社会保障和发展权说4、等效宅 基地使用权说5等观点。笔者认为，资格权是农村 集体成员权之于宅基地的存在形式，兼具身份和财 产属性。身份属性是本质的，决定其有专享性而不 可流转，应排除在流转客体之外。资格权的财产属性是派生的，为资格权的行权结果———无偿取得宅 基 地 使 用 权 ——— 所 衍 生 。 资 格 权 是 政 策 文 件 对 现 行法中关于农民无偿取得宅基地使用权规定的重 申 式 表 述 ，是 《 物 权 法 》 创 制 之 “ 宅 基 地 使 用 权 ” 这一法定物权的当然内涵，无需特别针对其再创设法 律上的有名权利，更无须专门进行权利登记****** 。 因此，“三 权 分 置 ”语 境 下 的 宅 基 地 流 转 客 体 应 指 向使用权这一权能，所有权、资格权不在此类。 关于使用权流转的限度，应当围绕和回应 2018 年中央“一号文件”提出的政策目标确立法律 规则: “落实宅基地集体所有权”并允许“适度放 活 ”宅 基 地 使 用 权 。 言 下 之 意 ，必 须 保 持 宅 基 地 所 有权性质不变和居住用途不变，在此前提下宅基地 使用权方可适度流转。对流转限度的制度设计应 注意以下考量: 一是流转对象的限度，二是流转形 式的限度，三是流转权利( 权能) 的限度。当流转 的是作为物权的宅基地使用权本身时，流转的形式 为买卖、互易等完整让渡权利的交易，流转对象范 围限于同一农村集体成员。如前所述，此种情形的流转为当前的司法政策所允许，一些法院的判决还 将集体组织同意作为流转有效的必要条件，已成为 普遍的司法观点并为社会所接受。建议在民法典 物权编宅基地使用权一章中将上述流转规则固定下来，条文内容可设计为: 第一款“宅基地使用权不得向本农民集体成员以外的主体转让。”将向集体成员以外流转宅基地使用权明确为效力性强制 性规范所禁止的行为，相关转让合同直接认定为无 效。第二款“向本农民集体成员转让宅基地使用 权 的 ，须 经 所 在 村 民 委 员 会 同 意 。”集 体 成 员 内 部 流转宅基地使用权的合同有效，但物权最终转移须 经 村 民 委 员 会 同 意 ，否 则 构 成 《 合 同 法 》第 一 百 一 十条第一项“法律上或者事实上不能履行”之情 形，物权转移无法实现，违约方将承担违约责任。 除上述集体内部流转的情形外，现实中还存在各种 宅基地流转模式，在不改变所有权性质以及土地用 途的前提下农民向集体以外成员流转宅基地使用 权派生的用益权能和担保权能均可适度“放活”， 流转形式上宜采用租赁等债权形式实现。

宅基地使用权是否可代际流转( 继承) 也长期 存在争议，这是因为现行立法刻意回避宅基地使用 权 继 承 问 题 ，使 得 “ 房 地 一 体 ”下 房 屋 可 继 承 性 与 集体土地使用权不可继承性之间的法理冲突难以 调和1。晚近十年，越来越多的法学以外研究赞成 赋予宅基地使用权可继承性，并大多认为应当限定 继承条件2。法学研究总体偏向保守，有的学者在 坚持宅基地使用权不可继承的前提下提出“法定 租赁权”3等折中代际流转解决方案。司法实践中 对宅基地使用权继承问题则显得较为宽容4。笔 者认为，本轮农村土地改革的根本动因是城镇化及 产业人口转移的政策目标，根据国家远期规划我国 城镇化率将超过 70%5，也就是说目前一半以上的 农村集体土地将随着城镇化而转变所有权性质为 国有，到时使用权流转上的障碍自然得以消除。在 这个历史进程中农村土地政策宜保持基本稳定，立 法上既坚持集体土地使用权的身份属性和福利属 性，又适当放宽使用权权能流转使农民获得增收途 径。过渡时期出现的纠纷可交由司法政策和行政政策具体应对，待城镇化和产业人口转移宏观政策 目标基本实现时，再考虑从基本法的层面对存有争 议的农村集体土地问题最终定性。宅基地使用权 是否可继承便属于此种情形下的命题，对此在立法 上目前仍不宜做明确结论。

( 三) 承载农民非农发展权的集体建设用地 

按土地用途不同，农村集体土地可分为农业用 地 和 建 设 用 地 ，前 者 主 要 是 指 承 包 地 ，后 者 则 包括 宅基地和其他建设用地。其中，其他建设用地又可 分为经营性用地和非经营性用地。集体经营性建 设用地通常位于城乡结合部，受城市化进程影响， 其功能属性往往接近甚至达到同地段国有建设用 地水平，农民对其存有强烈的平权同价诉求。

1. 始终处于改革前沿的集体建设用地。《物 权法》将宅基地规定为单独种类用益物权之前，

《土地管理法》将农村集体建设用地用途限定在兴 办 乡 镇 村 企 业 、农 民 建 设 住 宅 、乡 镇 村 公 共设 施 和 公益事业范围之内。三种用途中，仅兴办乡镇村企 业为经营性用途，土地性质为经营性建设用地。根据 当 时《土 地 管 理 法 》规 定 ，利 用 农 村 集 体 建 设 用 地 兴 办 乡 镇 村 企 业 的 方 式 为 “ 入 股 、联 营”，不 允 许 直接出让土地。农村集体建设用地禁止流转，不仅 使国有建设用地在建设用地市场中取得垄断地位， 地方政府还可通过低成本征收转变集体土地所有 权为国有，转以高价出让获取差价收益。这种制度 安排致使农民长期无法有效分享土地增值收益，为 国家城市化和工业化作出了巨大牺牲。同时，地方 政府垄断建设用地市场推高地价6，不利于城市化 和工业化进程中控制土地成本，一定程度上妨碍了 经济社会发展。正因如此，在政策层面对集体建设 用地的流转改革尝试从未停止。《国务院关于 2005 年深化经济体制改革的意见》中明确指出，要 进一步研究探索农村集体建设用地使用权进入市场，为此一些地区陆续开展集体建设用地流转方面的试点。两年后《物权法》颁布实施 ，农村集体建设用地制度产生了一批具有影响力的研究成果，奠 定了此后十年的理论研究方向和改革实践基调* 。 又历时五年，学界多年呼声终于得到决策层首肯， 十 八 届 三 中 全 会 《 决 定 》提出 “允许集体经营性建设用地实行与国有土地同等入市 、同权同价 ”。 四年后，《土地管理法》第四次修正* *，回 应 了 理 论 和 实践中提出和存在的若干主要问题，删除了建设项 目必须使用国有土地的规定，集体建设用地终获入 市流转资格; 扩宽了集体建设用地流转方式，允许 所有权人出让、出租土地; 规定了集体经营性建设 用 地 入 市 流 程 和 管 理 措 施 ，首 次 在 法 律 上 明 确 “ 集 体 建 设 用 地 使 用 权 ”概 念 ，赋 予 了 集 体 建 设 用 地 与 国有建设用地同等的权利内涵。笔者以为，集体建 设用地特别是集体经营性建设用地，代表着农村城 市化后其他类型农村集体土地的改革方向。

2. 集体建设用地改革与“三权分置”的暗合。 应当注意到，中央先后针对承包地和宅基地提出 “三权分置”，并未将集体建设用地纳入。这是否 意味着集体建设用地改革无需权利( 权能) 分置的 底层逻辑? 答案是否定的。承包地和宅基地的“三权分置”构造均体现并含括以下三种性质的权 利: 依法恒定为农民集体为权利主体的所有权( 承 包地和宅基地各自“三权”中所有权) 、凭身份取得 而不可流转的身份权( 承包地“三权”中承包权; 宅 基地“三权”中资格权) 、凭对价取得的可流转的用 益权( 承包地“三权”中经营权; 宅基地“三权”中使 用权) 。新《土地管理法》对集体建设用地制度的 变革恰恰符合和体现“三权分置”中所蕴含的( 权 能) 分置的精神内核———所有权依法恒定地归于 农民集体; 农民就集体所有的建设用地出让、出租、 联 营 、入 股 等 所 获 收 益享 有 分 配 的 权 利 ，不 妨 称 之 为“收益权”; 集体建设用地使用权进入土地一级 市场成为凭对价可获取并可流转的权利标的，不妨 称 之 为 “ 使 用 权 ”。 笔 者 以 为 ，中 央 未 专 门 就 集 体 建 设 用 地 提 出 “ 三 权 分置 ”，其 原 因 在 于 集 体 建 设 用地制度改革最为深入和成熟，可以预见将通过《土地管理法》修订固定下来，故而已无需再通过 方向性的、语义难以周延的政策概念进行概括和重 申。最新的集体建设用地制度设计贯穿“三权分 置”灵魂，印证了“三权分置”在农村集体土地制度 全局改革中的理论兼容和制度弹性。

四、农村集体土地担保权的有效激活: 创设特定的权利实现模式 

不动产一旦流转则必有对价，便天然地具备融 资担保属性*。虽然立法上承认农民对自建房等 地上物享有所有权，但囿于“房地一体”原则*，农 民仍然无法以集体土地上房屋等私有地上物作为 融资担保。大量研究表明缺少融资担保物是农民 难以获取信贷支持的重要因素1，担保融资等商业 金融活动在农村缺乏发育土壤。为改变这一境况， 中 央 通 过 “ 三 步 走 ”，环 环 相 扣 、层 层 推 进 ，初 步 构 建了集体土地融资担保政策体系。第一步: 提出改 革方向性要求。2013 年 11 月，十八届三中全会《决定》提出: “赋予农民对承包地占有、使用、收益 、流转及 承 包 经 营 权 抵 押 、担 保 权 能 ”，“ 选 择 若 干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、 转 让 ，探 索 农 民 增 加 财 产 性 收 入 渠 道 ”，明 确 赋 予 承包地、宅基地融资担保权能。《决定》还指出“允 许集体经营性建设用地实行与国有土地同等入市、 同权同价”，集体建设用地同国有土地一样具有融资担保权能是应有之意。可见，由十八届三中全会《决定》发端、以“三权分置”为指导思想而展开的 本轮农村土地制度改革，旨在全面赋予农村集体土地融资担保权能。第二步: 解禁法律，实施试点。 全国人大常委会于 2015 年 2 月决定授权国务院在 北京市大兴区等 33 个试点县( 市、区) 行政区域暂 时调整实施有关集体土地使用权不得设定抵押的 法律规定，使得集体土地融资担保试点获得合法 性。同年 3 月，国土资源部印发《农村土地征收、集 体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实 施 细 则 的 通 知 》，允许 试 点 地 区 集 体 经 营 性 建 设 用 地和农村自建房抵押。同年 12 月，全国人大常委 会进一步决定将试点县( 市、区) 扩大至 291 个1。 第三步: 全面落实抵押权能。2015 年 8 月国务院 下发《国务院关于开展农村承包土地的经营权和 农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》( 以下 简称《“两权”抵押意见》) ，2016 年 6 月银监会、国 土资源部联合印发《农村集体经营性建设用地使 用 权 抵 押 贷 款 管 理 暂 行 办 法 》，至 此 农 村 土地 融 资 担保在政策制度层面基本构建完成。

集体经营性建设用地与国有建设用地的相似 性决定了二者的担保权能实现方式较为接近，而作 为农业用途和居住用途的承包地与宅基地则需要 作出有别于前者的担保制度考量。在权利属性上， 土 地 承 包 经 营 权、宅 基 地 使 用 权 均 为 《 物 权 法 》明 文 规 定 的 用 益 物 权 ，集 体 建 设 用 地 使 用 权 则 由 《 物 权法》第一百五十一条引致、以原《土地管理法》第 四十三条明确为法定物权* 。如上所述，十八届三 中全会后中央连续发布政策文件支持上述“三块 地”开展融资担保试点，为下一步立法奠定了基 础。2018 年 12 月 29 日全国人大常委会决定再次 延长授权国务院在北京市大兴区等 33 个试点县 ( 市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律规定期限至 2019 年 12 月 31 日，这意味着相关法律修订 的最后期限为 2019 年末。可以预见，新修订的土 地管理法和民法典物权编将删除集体土地使用权 禁止抵押( 融资担保) 的有关规定。当前针对集体 土地融资担保问题所需探讨的重点已非是否解禁， 而 是 如 何 实 现。 “三 块 地 ”作 为 不 动 产 最 典 型 的 担 保权能实现形式是抵押，这也为现行政策和实践经 验所接纳和反映。立法作为方针政策的沉淀和现 实生活的反映是相对保守和谨慎的，因而将该现状 直接转化为立法语言即可。

2018 年末最新修订的《农村土地承包法》已承 认土地经营权融资担保系担保物权性质，故后续相 关立法，特别是民法典物权编立法应当积极回应、 跟 进 和完善。建议《物权法》第一百 八 十 条 【 抵 押财 产 范 围 】“ 债 务 人 或 者 第 三 人 有 权 处 分 的 下 列 财 产可以抵押: ......”中，第二项修改为“( 二) 国有 和集体建设用地使用权”，第三项修改为“( 三) 土 地 承 包 经 营 权 、土 地 经 营 权 、宅 基 地 使 用 权 等 农 村集 体 土 地 使 用 权 ”，以 明 确 “ 三 块 地 ”均 允 许 抵 押 。 由于传统的抵押权实现方式是以拍卖、变卖抵押财 产所得价款优先清偿主债务，有论者担心抵押集体 土地使用权可能异化为农村土地买卖*。应当认 为这种担忧有一定合理性，但切不宜以此作为反对 赋予集体土地融资担保权能的理由，否则将因噎废 食。可考虑通过立法上对抵押权实现方式的规则 完善应对和控制上述异化风险。集体土地使用权 抵 押 并 不 意 味 着 “ 土地 就 变 成 别 人 的 了 ”，其 抵 押 权的实现可以采取不改变土地所有权主体以及使 用权主体的方式，通过强制管理将土地使用权期限 内的权利和收益让渡给他人*而获取的对价用于优先清偿债务1。建议《物权法》第一百九十五条 【抵押权实现的条件、方式和程序】第一款“债务人 不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押 权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产 折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先 受偿......”后增加条文内容: “抵押财产为集体土地使用权的，折价、拍卖、变卖的范围限于抵押人所 享有的集体土地使用权期限内的权利和收益，债务 清偿完毕或债务未清偿完毕但集体土地使用期限 届满的，集体土地使用权归还抵押人”*。上述修 订思路可直接转化为民法典物权编内容。

五、“三权分置”下农村集体土地权利分层立法的内在关联与整体推进

所有权是土地的原权利，农村集体土地的次级 权利和各项权能均由其衍生，所有权的行权安排是 农地制度的基本问题。现行法下，宪法所确立的农 村 土 地“集 体 所 有 ”并 非 单 一 内 涵 ，不 同 类 型 的 土 地 ，行权 主 体 、权 利 内 容 、公 权 力 介 入 程 度 各 不 相 同。在农业用途的承包地领域，农村集体经济组织 被 视为 第 一 顺 位 的 所 有 权 人 代 理 人 * * ，行 权 内 容 为 发包、收回等承包地分配行为，公权力几无介入。在居住用途的宅基地领域，所有权人仅是名义上 的，实际行使所有权人权利的是掌握审核批准权力 的人民政府*。在经营性用途的建设用地领域，农 村集体经济组织亦被视为第一顺位的所有权人代 理人，但改革前处分土地严格受限且无法获取市场 对价，在政府垄断的市场环境下农村集体经营性土 地所有权人的所有权含金量低下。立法远景中，上 述三种主要类型的农村集体土地所有权人的“代 理 人 ”均 应 逐 渐 过 渡 为 一 元 化 ，即 统 一 由 村 民 委 员 会代为行使所有权人权利; 公权力应逐步退出对农 村集体土地所有权人的权利僭越，并克制在同类土 地市场的垄断冲动，方能使农村集体土地所有权制 度名副其实。

针对作为次级权利的农村集体土地使用权，立 法上的主要考量是通过何种法技术手段能够更加 充分地保障预设权利的实现。次级权利的实现包 括使用权的初次分配和复次流转两种形态。通常 而言，农村集体土地使用权初次分配带有身份属性和福利属性 ，仅 特 定 身 份 的 主 体 能 够 取 得 ，且 大 多 是无偿或低价取得。现行法下农村集体土地使用 权初次分配制度已经成型，通过初次分配取得的主 要权利类型通过物权化方式进行保护。具体而言， 承 包 地 的 初 次 分 配 表 现 为 “ 发 包 — 承 包 ”，随 之 而 生的承包经营权被列入用益物权; 宅基地的初次分 配 表 现 为 自 建 房 “ 申 请 — 批 准 ”，随 之 而 生 的 宅 基 地使用权亦被列入用益物权; 经营性建设用地的初 次 分 配 表 现 为 “ 依 法 登 记 ”，随 之 而 生 的 建 设 用 地 使用权同被纳入用益物权。当前学界有所讨论的 宅 基 地 立 法 创 制 “ 资 格 权 ”问 题 ，其 本 质 是 宅 基 地 使用权初次分配的身份识别是否要以有名化权利 作为依据的问题。如前所述，笔者对此持否定态 度。当前和下一阶段立法应致力于复次流转制度 的构建和完善，所面临的主要问题是: 农民个体凭 借身份取得的土地福利能否变现以及如何变现。 承 包 地方 面，“土 地 经 营 权 ”物 权 化 已 迈 出 关 键 一 步，为确立其为新的物权类型预留了空间; 宅基地 问题属于住房问题的一部分，其复次流转制度设计 掣肘于国家宏观住房政策，随着城乡群众普遍安居 的实现，对宅基地使用权流转的公权管制应当逐步 放松乃至完全解除; 新《土地管理法》关于农村集 体 建 设 用 地 的 制 度 设计 贯 穿 了 “ 三 权 分 置 ”的 精 神 内涵，农村集体建设用地获得了接近国有建设用地 的流转自由度，从而将在土地市场上成为后者的有 力竞争对手，其在复次流转中能够取得何种对价，完全取决于土地的市场吸引力。三种主要类型农 村集体土地的立法进展和相关经验表明: 复次流转 制度设计的关键在于去身份化和对价化; 通过物权 化方式保护复次流转取得的权利是可行的思路; 流 转管制逐步退出是大势所趋。

担保权是次级权利的延伸，其存在基础是农 村集体土地使用权的可流转性。在农村集体土地 使用权初次分配所取得的权利物权化的条件下，“三权分置”改革前这些物权化权利仍难以具备 或完全具备担保功能的原因在于，这些权利复次 流转受到禁止或限制。“三权分置”改革后，农村 集体土地使用权复次流转放开，不论是农村集体土地使用权初次分配取得的权利，还是复次流转 取得的权利，均因获得了流转属性而强化了担保 功能属性。现实中，物权化权利的担保属性最 强，其作为担保标的的市场接受度亦最高。因而，若以强化农村集体土地的担保属性为立法意 旨，则其复次流转取得权利的物权化立法方向务 必坚持。农村集体土地次级权利的特殊形态还决 定了不同类型的土地的担保权实现方式必须符合 生产生活实际，今后立法实践的关键在于针对不 同种类的集体土地创设符合其自身规律的、科学 的担保权利实现方式。

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